MEMORIA DI REPLICA EX ART. 190 CPC - DIFFERENZA TRA CTU PERCIPIENTE E CTU DEDUCENTE

TRIBUNALE DI SALERNO

MEMORIA DI REPLICA EX ART. 190 CPC

Per ____________, rapp.to e difeso dall'avv. _________________,

attori

Contro Condominio __________, con l’avv. _________,

convenuto

Gli attori si riportano alle conclusioni ed alle argomentazioni in fatto e in diritto svolte in atti e verbali di causa, e replicano alle deduzioni avversarie,  sottoponendo all’On.le Giudicante le seguenti considerazioni.

1) E’ necessario, innanzi tutto, premettere alcune osservazioni sulla consulenza tecnica d’ufficio.

Mentre in alcuni casi il consulente è chiamato semplicemente ad esprimere una valutazione tecnica rispetto a fatti già provati (CTU deducente), in altre situazioni, invece, egli è chiamato ad accertare il fatto (CTU percipiente).

La distinzione tra CTU deducente e percipiente si trova esposta in maniera chiara nella motivazione della sentenza della Cassazione a Sezioni Unite  n. 9522/1996: … Il giudice può affidare al consulente tecnico non  solo l'incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente). Nel primo caso la consulenza presuppone l'avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova (Cass. 19 aprile 1988 n. 3064; Cass. 13/3/2009, n. 6155; Cass. 24620/2007; Cass. 4743/2007; Cass. 3990/2006; Cass. 27002/2005; Cass. 13401/2005; Cass. 31 marzo 1990 n. 2629; Cass. 4 aprile 1989 n. 1620), senza che questo significhi che le parti possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente. In questo secondo caso è necessario, infatti, che la parte quanto meno deduca il fatto che pone a fondamento del proprio diritto e che il giudice ritenga che il suo accertamento richieda cognizioni tecniche che egli non possiede o che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino di procedere direttamente all'accertamento.

Quindi, tale ultima ipotesi ricorre ogni qual volta l’accertamento del fatto implichi delle valutazioni tecniche che, evidentemente, non possono essere oggetto di testimonianza o di altri mezzi di prova. Si tratta dunque di un’impossibilità giuridica, non di un’impossibilità materiale: infatti, nel procedimento di ATP, il CTU ha dovuto effettuare alcuni saggi, resisi necessari proprio per accertare esattamente (percepire, appunto) i fatti verificatisi; è chiaro, quindi, che tali attività potevano essere compiute soltanto da una persona in possesso di determinate cognizioni tecniche.

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio era necessario esprimere una valutazione tecnica: detta prova non poteva essere fornita con testimoni, ai quali sono inibite le valutazioni; né con consulenze tecniche di parte, che nel nostro ordinamento sono mere allegazioni difensive di carattere tecnico. L’unico mezzo possibile era dunque la consulenza tecnica, che è stata richiesta ed espletata mediante il ricorso al procedimento di cui all’art. 696 cpc.

Orbene, allorquando l’accertamento del fatto impone delle valutazioni tecniche, la CTU diventa un vero e proprio mezzo di prova, con l’importante conseguenza che il giudice non può rifiutarsi di disporla e al tempo stesso rigettare la domanda per mancanza di prova.

Nel caso oggetto del presente giudizio, pertanto, sussistono tutti gli elementi della consulenza d’ufficio percipiente, perché l’attore ha allegato i fatti costitutivi e gli elementi specifici posti a fondamento del proprio diritto al risarcimento del danno, non contestati e quindi non bisognosi di prova, anzi espressamente riconosciuti dal convenuto, se pur parzialmente, in comparsa di costituzione ed in comparsa conclusionale.

2) Per quanto concerne la differenza tra la liquidazione dei danni effettuata dal CTU e quella operata dagli attori, vi è da dire che, a parte qualche piccolo intervento di poco conto che al CTU è forse sfuggito, la parte più sostanziosa riguarda le spese di giudizio relative all’ATP, che non possono essere assolutamente trascurate.

Infatti, a tal proposito, la Suprema Corte ha stabilito che le  somme erogate  dalla  parte che  ha  chiesto un  accertamento tecnico preventivo per compensare il consulente tecnico di ufficio ed il proprio consulente costituiscono, dopo che gli atti dell'accertamento tecnico sono stati acquisiti nel successivo giudizio di merito, spese giudiziali e non componenti del danno da risarcire e le relative somme  non sono pertanto soggette a rivalutazione monetaria, ma debbono essere considerate nella liquidazione delle spese processuali da porre, in tutto o in parte, a carico del soccombente, salvo che il giudice non ritenga di compensarle ai sensi dell'art. 92 cpc (Cass. 23/12/1993 n. 12759).

La Cassazione, più recentemente, si è espressa nello stesso senso, statuendo che le spese  dell'accertamento  tecnico  preventivo  vanno  poste,  a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente e vanno prese in considerazione nel successivo giudizio di merito (ove l'accertamento stesso venga acquisito) come spese giudiziali, da porre, salva l'ipotesi di compensazione, a carico del soccombente (Cass. 12/2/2000 n. 1690).

Orbene, nel procedimento di ATP, gli attori hanno sostenuto spese di giudizio, documentate, pari ad euro _______, così suddivise: € _________ per consulente tecnico d’ufficio; € ________,00 per consulente tecnico di parte; € ______,00 per competenze legali; è necessario, pertanto, ristorare la parte vittoriosa dagli oneri inerenti al dispendio di attività processuale legata da nesso causale con il comportamento dell'avversario, che, pur riconoscendo, nei suoi scritti difensivi, una responsabilità del condominio ha reso comunque necessario il ricorso all’autorità giudiziaria.

Tutt’altro impugnato, si insiste per l'accoglimento delle conclusioni tutte svolte nei precedenti scritti difensivi, con vittoria di spese.

___________, ___________

avv. ________________

CITAZIONE PER RISARCIMENTO DANNI CONTRO FASTWEB - MANCATA ATTIVAZIONE LINEA

GIUDICE DI PACE DI SALERNO

ATTO DI CITAZIONE

Il Sig. Alonso Maria Gutierrez, nato a Castiglione del Genovesi (SA) il 28/08/1912, cf: Cava de’ Tirreni, rapp.to e difeso dall'avv. Gennaro De Natale (posta elettronica certificata  avvgennarodenatale@pec.ordineforense.salerno.it, fax numero 089.28.21.92),

presso il cui studio elett.te domicilia in virtù di mandato a margine del presente atto;

p r e m e s s o

- 1) Che l’istante, in data ___________, aveva stipulato contratto di utenza telefonica con la Fastweb SpA, codice utente n. ____________, con clausola di portabilità (cd number portability) sul numero telefonico ____________, ossia clausola che prevede il mantenimento dei numeri telefonici già in uso; 

- 2) Che l’istante aveva provveduto alla disdetta del contratto con il precedente gestore Telecom Italia SpA sulla suddetta linea telefonica, mentre la convenuta doveva attivare la procedura della cd number portability;

- 3) Che, sebbene il contratto prevedesse l’attivazione della nuova linea entro sessanta giorni dalla sottoscrizione della proposta di abbonamento, la consegna del kit relativo all’apparato ADSL da parte di Fastweb era avvenuta a distanza di tre mesi, mentre l’attivazione dell’utenza Fastweb non era mai avvenuta, tant’è che, in tale periodo, sebbene la linea telefonica dell’attore risultasse libera, quest’ultimo non riceveva nessuna chiamata;  

- 4) Che, a causa di tale inadempimento da parte della società telefonica, l’istante aveva comunicato formale recesso con racc.ta ar, ai sensi delle Condizioni Generali di Contratto per l’offerta Fastweb;

- 5) Che, nonostante il recesso, la Fastweb aveva richiesto il pagamento di euro ______ a titolo di corrispettivo per servizi (in realtà mai effettivamente) prestati;

- 6) Che la successiva riattivazione della precedente linea telefonica Telecom ha comportato l’esborso di euro _____ a titolo di riallaccio;

- 7) Che la Carta dei Servizi Fastweb prevede, nel caso di mancato rispetto degli standard relativi a tempi di attivazione e risoluzione guasti, un indennizzo di cinque euro per ogni giorno di ritardo, in caso di abbonamento residenziale;

-  8) Che l’art. 1, comma 2, Legge 2 aprile 2007, n. 40, stabilisce che i contratti per adesione, stipulati con operatori di telefonia, devono prevedere la facoltà del contraente di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore;

- 9) Che, in data _________________, il difensore dell’istante ha presentato istanza alla Camera di Commercio di Salerno per l’esperimento del tentativo di conciliazione;

- 10) Che, in data ___________, è decorso il termine di 45 giorni previsto dal Regolamento di Conciliazione della CCIAA di Salerno, a norma del quale il procedimento deve considerarsi concluso; 

- 11) Che, con nota del 14/04/2014, l’Organismo di Mediazione ha comunicato formalmente la conclusione del procedimento con esito negativo, per mancata risposta della Fastweb SpA;

- 12) Che, a tutt’oggi, la Fastweb non ha ancora restituito le somme indebitamente riscosse;

- Che, non essendo stato possibile comporre bonariamente la vertenza, si rende necessario adire le vie legali; tanto premesso, l’istante, come in atti rapp.to, difeso e dom.to,

c i t a

Fastweb SpA, con sede in (20155) MILANO  alla Via Caracciolo n. 51, a comparire dinanzi al Giudice di Pace di Salerno all'udienza del giorno ____________, locali soliti ore di rito col prosieguo, per ivi sentire accogliere le seguenti

C o n c l u s i o n i

voglia il Giudice di Pace adito, respinta ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione,  accogliere la domanda proposta e, per l’effetto,

Accertare l’inadempimento della convenuta e, conseguentemente, dichiarare la risoluzione del contratto e, per l’effetto,

1)      Condannare la convenuta, per le causali di cui in narrativa, alla restituzione, in favore dell’attore, A) delle spese corrisposte per servizi non resi; B) della somma di euro __________ a titolo di indennizzo, così come previsto dalla Carta dei Servizi Fastweb; C) della somma di euro _____ per le spese di riallaccio della precedente linea telefonica,  oltre interessi e rivalutazione monetaria;

2) Condannare la convenuta al pagamento delle spese, diritti ed onorari del presente giudizio, con attribuzione al sottoscritto difensore antistatario.

In via istruttoria, si chiede l’ammissione dell’interrogatorio formale del rappresentante legale della convenuta, nonché prova testi,  sulle circostanze di cui ai capi n. 3) di cui alla narrativa del presente atto che qui si abbiano per integralmente trascritti, preceduti dalle parole "Vero che". 

Con riserva, altresì, di indicare i nominativi dei testi, di produrre ulteriore documentazione e richiedere ulteriori mezzi istruttori all’udienza ex art. 320 cpc, in conseguenza del comportamento processuale di parte convenuta.

Ai sensi della L. 488/99 e succ. mod., si dichiara che il valore della controversia è pari ad euro __________  e che, pertanto, il valore del contributo unificato versato è pari ad euro _____.

Si allegano i seguenti documenti:

1)      Contratto / Proposta / Comunicazione di benvenuto della Fastweb;

2)      Disdetta Telecom;

3)      Racc.ta di recesso/disdetta n. ____________;

4)      Comunicazioni Generali di contratto per l’offerta Fastweb;

5)      Carta dei Servizi;

6)      Pagamenti effettuati alla Fastweb;

7)      Istanza alla CCIAA di Salerno per l’esperimento del tentativo di conciliazione obbligatorio;

8)      Comunicazione della CCIAA di conclusione del procedimento di mediazione.

Avvocato Gennaro De Natale

RELAZIONE DI NOTIFICA

Salerno,

Ad  istanza come in atto:

Io sottoscritto Ufficiale Giudiziario, addetto all'Ufficio Notifiche della Corte d'Appello di Salerno, ho notificato e dato copia dell'atto che precede a:

Fastweb SpA, in persona del legale rapp.te pt, con sede in (20155) MILANO  alla Via Caracciolo n. 51

Atto di citazione contro Fastweb per ripetizione indebito

GIUDICE DI PACE DI SALERNO

ATTO DI CITAZIONE

Il Sig. Alonso Gutierrez, nato a San Cipriano Picentino (SA) il 28/28/2028, cf: Vietri Sul Mare, rapp.to e difeso dall'avv. Gennaro De Natale (posta elettronica certificata  avvgennarodenatale@pec.ordineforense.salerno.it, fax numero 089.28.21.92),

presso il cui studio elett.te domicilia in virtù di mandato a margine del presente atto;

p r e m e s s o

- 1) Che l’istante, già titolare di un contratto di utenza telefonica con la Fastweb SpA, codice cliente 987654321, con lettera raccomandata n. 123456789 del 3/11/2011, pervenuta alla Fastweb in data 8/11/2011,  ha manifestato la volontà di recedere dallo stesso; 

- 2) Che l’art. 23.1 delle Condizioni Generali di Contratto per l’Offerta Fastweb stabilisce che Ciascuna delle Parti avrà facoltà di recedere dal Contratto FASTWEB in qualsiasi momento mediante comunicazione scritta da inviarsi a mezzo di lettera raccomandata A/R con un preavviso di almeno 30 (trenta) giorni;

- 3) Che, per quanto sopra esposto, il contratto doveva intendersi risolto alla data dell’ 8/12/2011;

- 4) Che, in data 12/12/2011, l’attore ha riconsegnato alla Fastweb l’apparato ADSL;

- 5) Che, nonostante il recesso, la Fastweb ha continuato ad incassare indebitamente, tramite RID bancario, le somme relative a tre bollette emesse successivamente alla data di risoluzione del contratto: euro 500,00 per bolletta Fastweb valuta 9/12/2011; euro 500,00 per bolletta Fastweb valuta 8/02/2012; euro 500,00 per bolletta Fastweb valuta 10/04/2012, per un totale di euro 1500,00;

- 6) Che, ai sensi dell’art. 16.3 delle Condizioni Generali di Contratto, i corrispettivi periodici (i cd consumi) vengono fatturati con cadenza bimestrale anticipata: ciò significa che il cliente, con il pagamento della fattura/bolletta, versa alla società una somma relativa ad un consumo non ancora effettuato, come è agevole verificare anche dalla lettura della fattura allegata; 

- 7) Che, l’istante, con racc.ta n. 1234567890 del 27/03/2012, e successivamente con racc.ta n. 1234567890 dell’11/04/2012,  ha invitato la convenuta a restituire le somme indebitamente riscosse, senza ottenere alcunché; 

- 8) Che, in data 12/12/12, il difensore dell’istante ha presentato istanza alla CCIAA di Salerno per l’esperimento del tentativo di conciliazione obbligatorio;

- 9) Che, in data 45/45/78, è decorso il termine di 45 giorni previsto dal Regolamento di Conciliazione della CCIAA di Salerno, a norma del quale il procedimento deve considerarsi concluso; 

- 10) Che, con nota del 13/13/13, l’Organismo di Mediazione ha comunicato formalmente la conclusione del procedimento con esito negativo, per mancata risposta della Fastweb SpA;

- 11) Che, a tutt’oggi, la Fastweb non ha ancora restituito le somme indebitamente riscosse;

- Che, non essendo stato possibile comporre bonariamente la vertenza, si rende necessario adire le vie legali; tanto premesso, l’istante, come in atti rapp.to, difeso e dom.to,

c i t a

Fastweb SpA, con sede in (20155) MILANO  alla Via Caracciolo n. 51, a comparire dinanzi al Giudice di Pace  di Salerno all'udienza del giorno ______________, locali soliti ore di rito col prosieguo, per ivi sentire accogliere le seguenti

C o n c l u s i o n i

voglia il Giudice di Pace adito, respinta ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione,  accogliere la domanda proposta e, per l’effetto,

1) Condannare la convenuta, per le causali di cui in narrativa, alla restituzione della somma di euro 1500,00, illegittimamente riscossa,  oltre interessi e rivalutazione monetaria;

2) Condannare la convenuta al pagamento delle spese, diritti ed onorari del presente giudizio, con attribuzione al sottoscritto difensore antistatario.

In via istruttoria, si chiede l’ammissione dell’interrogatorio formale del rappresentante legale della convenuta sulle circostanze di cui ai capi 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) e 11) di cui alla narrativa del presente atto che qui si abbiano per integralmente trascritti, preceduti dalle parole "Vero che". 

Con riserva, altresì, di produrre ulteriore documentazione e richiedere ulteriori mezzi istruttori all’udienza ex art. 320 cpc, in conseguenza del comportamento processuale di parte convenuta.

Ai sensi della L. 488/99 e succ. mod., si dichiara che il valore della controversia è pari ad euro *****  e che, pertanto, il valore del contributo unificato versato è pari ad euro **,00.

Si allegano i seguenti documenti:

1)      Comunicazione di benvenuto della Fastweb;

2)      Fattura Fastweb;

3)      Racc.ta di recesso n. 123456789 del 3/11/2011;

4)      Comunicazioni Generali di contratto per l’offerta Fastweb;

5)      Modulo di riconsegna apparato ADSL;

6)      Estratti c/c bancari;

7)      Racc.ta n. 123456789 del 27/03/2012, e racc.ta n. 123456789 dell’11/04/2012;

8)      Istanza alla CCIAA di Salerno per l’esperimento del tentativo di conciliazione obbligatorio;

9)      Comunicazione della CCIAA di conclusione del procedimento di mediazione.

Avv. Gennaro De Natale

RELAZIONE DI NOTIFICA

Salerno,

Ad  istanza come in atto:

Io sottoscritto Ufficiale Giudiziario, addetto all'Ufficio Notifiche della Corte d'Appello di Salerno, ho notificato e dato copia dell'atto che precede a:

Fastweb SpA, in persona del legale rapp.te pt, con sede in (20155) MILANO  alla Via Caracciolo n. 51