domenica 18 settembre 2011

COMPARSA PER PALI TELECOM AGGIORNATA

GIUDICE DI PACE DI SALERNO

Note illustrative

Per: ______________, rapp.to e difeso dall’avv. Gennaro De Natale.

Contro: Telecom Italia SpA.

1) Legittimazione attiva e principio del ne bis in idem.
A) Non sussiste né carenza di legittimazione attiva né violazione del principio del ne bis in idem, come affermato dalla convenuta. Infatti, come si rileva dalla produzione della stessa convenuta, il giudizio precedentemente instaurato è relativo ad un palo installato dalla Telecom su un altro fondo.

2) Competenza.
Il giudizio è stato rettamente incardinato dinanzi al Giudice di Pace di Salerno per i seguenti motivi:
A) In primo luogo, si riporta il principio di diritto affermato dalla Corte di Cassazione in un caso identico a quello per cui è causa: Non si può considerare causa che sorge da un rapporto obbligatorio avente ad oggetto un immobile quella nella quale il proprietario o possessore tende ad ottenere un risarcimento dal terzo che ha materialmente danneggiato il suo immobile o ha limitato il godimento ... La domanda con cui l'attore ha chiesto di essere risarcito del danno subito per avere la Telecom infisso sul suo fondo pali a sostegno di una linea telefonica  senza che fosse stata in precedenza costituita in suo favore la pertinente servitù non è domanda relativa a bene immobile e va decisa secondo equità perché il risarcimento è stato chiesto per somma inferiore a quella stabilita nel secondo comma dell'art. 113 cpc.  Proposte al giudice di pace una domanda che rientra nella sua competenza per valore e va decisa secondo equità ed una domanda riconvenzionale che appartiene alla competenza del tribunale, la domanda principale subisce modificazione del proprio regime di competenza in quanto tra la domanda principale e quella riconvenzionale vi sia connessione. Tale connessione non sussiste quando la decisione sulle due domande non richieda l'accertamento di identici fatti costitutivi, modificativi, impeditivi od estintivi, sì che l'accoglimento od il rigetto dell'una non implichi rigetto e accoglimento dell'altra. Non sussiste rapporto di connessione tra la domanda di risarcimento del danno derivato dal comportamento della Telecom che abbia stabilito di fatto la servitù sul fondo dell'attore e la domanda riconvenzionale della stessa Telecom proposta per ottenere la costituzione coattiva di tale servitù. La connessione manca perché accoglimento e rigetto delle due domande sono indipendenti tra loro (Cass. 26/2/2003 n. 2889).
            B) In secondo luogo, nel presente giudizio non si verte in materia di servitù, in quanto  la servitù telefonica di "passaggio con appoggio" di fili e simili non costituisce servitù in senso tecnico per mancanza del requisito della proprietà (cioè della esistenza di un fondo dominante), ma - come la definisce autorevole dottrina - "un diritto reale di uso "rientrante" tra i pesi di diritto pubblico di natura reale gravanti su beni" (Cass. 22/01/1988 n. 481).  
Infatti, come è agevole osservare, la copiosa giurisprudenza allegata dalla convenuta si riferisce a pronunce della Suprema Corte nei confronti dell’Enel, a favore della quale esiste la previsione normativa della servitù coattiva di elettrodotto, le cui norme, come si dirà, non sono applicabili per le linee telefoniche.

3) Prescrizione ed illecito permanente.
Né, d'altronde, può parlarsi di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, dal momento che l’illiceità della condotta della convenuta perdura nell’attualità, mantenendo ancora oggi la Telecom tali impianti senza il consenso del  proprietario del fondo.
Si configura, in tale ipotesi, un illecito a carattere permanente, il quale perdura sino a quando non venga rimosso l’impianto o cessi il suo esercizio (Cass. SS. UU. 14/3/1991 n. 2724): l'illiceità del comportamento lesivo non si esaurisce nel primo atto, ma perdura nel tempo, sino a quando permanga la situazione illegittima posta in essere e nella quale si concreta una ininterrotta violazione dell'altrui interesse: il diritto al risarcimento del danno, pertanto, sorge con l'inizio del fatto illecito generatore del danno stesso e con questo persiste nel tempo, rinnovandosi di momento in momento, con la conseguenza che la prescrizione, secondo la regola del suo computo (art. 2935 cc), ha inizio da ciascun giorno rispetto al fatto già verificatosi ed al corrispondente diritto al risarcimento (Cass. 13/1/1983 n. 252; Cass. 20/11/1993 n. 11474).
Dall'applicazione di detti principi al caso di specie consegue che il diritto al risarcimento del danno si è rinnovato dopo la pubblicazione della sentenza di condanna n. _____________ del ____________ del Giudice di Pace di Salerno e tutt’ora perdura.

4) Inammissibilità della domanda riconvenzionale.
La domanda riconvenzionale è inammissibile per inesistenza della servitù.
Secondo dottrina e giurisprudenza dominanti, la cd servitù di passaggio con appoggio, nonostante il nomen juris, non è da ricondurre al novero delle servitù in  senso  tecnico, ma  a  quello  delle limitazioni  legali  della  proprietà (Mario Alberto Di Nezza, Nota a TAR 23/11/1998 n. 3526, Sez. V Campania Napoli, Riv. Giur. Edilizia, 2000, 1, 139).
Infatti, la servitù telefonica di "passaggio con appoggio" di fili e simili non costituisce servitù in senso tecnico per mancanza del requisito della proprietà (cioè della esistenza di un fondo dominante), ma - come la definisce autorevole dottrina - "un diritto reale di uso" rientrante "tra i pesi  di  diritto  pubblico  di  natura  reale  gravanti  su  beni (Cass. 22 gennaio 1988 n. 481).  L'esclusione  della natura di servitù è affermata, ma con diverse e più convincenti motivazioni di quella relativa all'impossibilità di individuare un fondo dominante, anche da G. GROSSO e G. DEIANA, Le servitù prediali, in Trattato di diritto civile italiano, dir. da F. Vassalli, vol. V,  T. II, Torino 1955, 1279-81, secondo i quali le  servitù telefoniche e telegrafiche, non annoverate dal codice tra le servitù coattive, non sono, al pari dell'elettrodotto coattivo, servitù prediali in senso  tecnico, costituendo invece veri e propri diritti reali di godimento sui generis (v. anche A.M. SANDULLI, Appoggio [dir.  amm.], in Enc. dir., II, 1958,  807 ss.; ID., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 811 ss. e B. BIONDI, Le servitù, in Trattato di diritto civile e commerciale dir. da CICU e F.  MESSINEO, vol.  XII, Milano, 1967, 780).
Infatti, a tal proposito è stato autorevolmente sostenuto che  la servitù di elettrodotto è una servitù tipica, che non può avere contenuto diverso da quello espressamente previsto e disciplinato dalla legge speciale, con la conseguenza che il possesso corrispondente all’esercizio della servitù, o determina, ricorrendo tutti gli altri requisiti, l’acquisto dell’unica servitù di elettrodotto riconosciuta dall’ordinamento, oppure non conduce all’acquisto di alcun diritto reale: l’usucapione può porsi accanto ai titoli di acquisto della servitù espressamente previsti dalla legge speciale … ma non può dar luogo ad un rapporto diverso da quello previsto e disciplinato dalla legge speciale (Cass. 16/04/1981 n. 2306).
Le c.d. servitù telefoniche e telegrafiche, pertanto, non possono esser ricondotte alla categoria delle servitù coattive. Non sussiste, pertanto, in capo al titolare un diritto potestativo alla loro costituzione: esse potranno nascere soltanto a seguito di accordo tra le parti ovvero attraverso l'esercizio di un potere autoritativo.
Infatti, le norme relative alle servitù coattive dirette a soddisfare le esigenze dell'agricoltura dell'industria e i bisogni della vita hanno carattere di diritto singolare e non sono pertanto suscettibili di applicazione analogica. Ne deriva che qualora non ricorrano le specifiche figure di servitù coattive previste dal codice civile (art. 1033 - 1057) ovvero da leggi speciali, non può essere invocata la disciplina dell'art. 1032 ss. c.c. trattandosi di disposizioni sociali non estensibili al di fuori dei casi espressamente considerati (Cass. 13 ottobre 1992, n. 11130); ed ancora: La società concessionaria del servizio telefonico, al fine della installazione sul fondo altrui di linee ed impianti, non può invocare la disciplina dell'art. 1032 c.c. in tema di costituzione di servitù coattive, trattandosi di disposizioni speciali, non estensibili all'infuori dei casi espressamente considerati… L’art. 233 DPR 29 marzo 1973 n. 156, che prevede la costituzione della servitù di telefonia solo per contratto o per atto amministrativo autoritativo, esclude che la società concessionaria del servizio possa invocare la disciplina dell’art. 1032 cc in tema di costituzione di servitù coattive, la cui tipicità (numerus clausus) non ne permette l’estensione fuori dei casi espressamente considerati (Cass. SS. UU., 16 gennaio 1986, n. 207; Cass. 2/12/1998 n. 12245).
Inoltre, a differenza delle servitù volontarie che possono avere ad oggetto una qualsiasi "utilitas", purché ricavata da un fondo a vantaggio di un altro fondo appartenente a diverso proprietario, le servitù prediali coattive formano un "numerus clausus", sono cioè tipiche avendo ciascuna il contenuto predeterminato dalla legge, sicché non sono ammissibili altri tipi di al di fuori di quelli espressamente previsti da una specifica norma per il soddisfacimento di necessità ritenute meritevoli di tutela (Cass. 25 gennaio 1992, n. 820).  
Qualora infine la società concessionaria del servizio telefonico, installando sull'altrui proprietà cavi, appoggi o altre apparecchiature destinate, in assenza dei due soli ricordati titoli legittimanti (specificare quali sono), anche o esclusivamente al servizio di terzi proprietari o inquilini di altri immobili, imponga, in via di fatto, un peso corrispondente all'esercizio di una servitù di telefonia, incorre in un'attività lesiva del diritto di proprietà. Un siffatto comportamento legittima il privato a chiedere il risarcimento del danno per l'indebita compressione del suo diritto dominicale e, se non sia nemmeno assistito da piani esecutivi debitamente approvati e dichiarati di pubblica utilità ai sensi dell'art. 185 del D.P.R. cit., e non sia quindi ricollegabile all'esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, ad agire altresì per la rimozione delle opere abusive (Cass. S.U. 26 luglio 1994 n. 6962; Cass. 19 gennaio 1991 n. 517; Cass. 16 gennaio 1986 n. 207; Cass. 3 ottobre 1989 n. 3963).
Infine, è opportuno ricordare che la società concessionaria del servizio telefonico, al fine dell'installazione sul fondo altrui di linee ed impianti, non può invocare la disciplina dell'art. 1032 cod. civ. in tema di costituzione di servitù coattive, trattandosi di disposizioni speciali, non estensibili all'infuori dei casi  espressamente  consideratiCon  tale  decisione  le  Sezioni  Unite  hanno ritenuto  corretta  la  decisione  del  giudice  del  merito  di  rigetto  della  domanda (riconvenzionale) proposta dalla SIP s.p.a. per la costituzione coattiva di servitù telefonica in proprio favore (Cass. SS. UU. 16 gennaio 1986 n. 207).
Nella particolare materia di cui qui si tratta, si è recentemente espresso anche il Tribunale di Lecce, con una sentenza (n. 75/2006) molto interessante che riassume lo stato dell’arte e l’opinione della dottrina e giurisprudenza dominanti, e di cui si riporta un estratto: L’art. 233 DPR n. 156/1973, che prevede la costituzione della servitù di telefonia solo per contratto o per atto amministratito-autoritativo, esclude per converso che la società concessionaria del servizio possa invocare la disciplina dell’art. 1032 cc in tema di costituzione delle servitù coattive, la cui tipicità (numerus clausus) non ne permette l’estensione fuori dei casi espressamente considerati (Cass. n. 207/1986).
Pertanto, rilevato che nella fattispecie non è stata rispettata dalla Telecom la procedura di espropriazione ex art. 23 DPR n. 156/1973 o di imposizione della servitù ex art. 233 stessa legge (Decreto del Prefetto ai sensi della legge 2359/1865), considerato che l’art. 233 prevede la costituzione della servitù di telefonia solo per contratto o per atto amministrativo autoritativo, ritenendo importante l’art. 237 DPR n. 156/1973 (“ La servitù deve essere costituita in modo da riuscire la più conveniente allo scopo e la meno pregiudizievole al fondo servente, avuto riguardo alle condizioni delle proprietà vicine…”) e l’art. 232, III comma stessa legge (“ i fili, cavi e ogni altra installazione debbono essere collocati in guisa da non impedire il libero uso della casa secondo la sua destinazione”), se si considera infine che la moderna tecnica consente l’interramento dei cavi e dei fili con estrema facilità, ne segue che il sacrificio cui sono costretti alcuni immobili posti in prossimità dei crocicchi delle strade ( come quello che ci occupa) che garantivano in passato l’appoggio o l’ancoraggio per una serie di utenze, attualmente non ha assolutamente modo di esistere; né nessuna Autorità preposta alla costituzione della servitù, stante il tenore della legge e le possibilità offerte dalla tecnica, potrebbe mai autorizzare la Telecom ad installare impianti sui prospetti delle abitazioni dei privati.
In conclusione, poiché nel caso in esame non vi è stato alcun provvedimento che abbia dichiarato la pubblica utilità dell’opera e la società concessionaria del servizio telefonico ha compiuto le opere senza alcun provvedimento autorizzativo, deve riconoscersi la facoltà dei proprietari attori di adire il giudice ordinario anche con domanda di rimozione di dette opere, atteso che si verte in tema di tutela di posizioni di diritto soggettivo lese da comportamenti materiali non ricollegabili all’esercizio di poteri autoritativi della P.A. (Cass. S.U. n. 6962/1994 già citata).

5) Risarcimento del danno.
Non vi è dubbio che l’installazione dei pali e della linea elettrica sul fondo dell’attore sia avvenuta senza il suo consenso, anche in considerazione del fatto che l’istante, come sarà provato mediante testimoni, non è in alcun modo beneficiario dell’adduzione di tale linea, che è al servizio esclusivo di altri utenti, terzi estranei, proprietari o inquilini di altri immobili.
Né la convenuta ha provato in giudizio l’esistenza del necessario presupposto dell’occupazione costituito dall’adozione dei provvedimenti ablativi, per cui in difetto di altre emergenze probatorie, il suo comportamento va sicuramente qualificato come illecito.
Invero, l’obbligo, da parte dell’utente, di concedere gratuitamente all’esercente l’appoggio ed il passaggio nel fondo di sua proprietà per i sostegni e le condutture occorrenti all’erogazione del servizio non sussiste qualora le installazioni effettuate siano destinate a servire altri utenti, come nel caso di specie.
L'apprensione sine titulo di un suolo di proprietà privata, occorrente per l'impianto di un elettrodotto (non linea telefonica), non determina la costituzione di una servitù, secondo lo schema della cosiddetta occupazione acquisitiva, i cui estremi non sono ravvisabili con riguardo ai diritti reali "in re aliena", ma configura un illecito a carattere permanente, il quale perdura fino a quando non venga rimosso l'impianto o cessi il suo esercizio o sia costituita regolare servitù mediante sentenza del Giudice ordinario e sempre che, in quest'ultimo caso, l'impianto ed il suo esercizio siano stati autorizzati dall'autorità competente. A fronte di tale illecito, e per il caso che manchino l'autorizzazione e la dichiarazione sopra indicata, il privato può chiedere, oltre al risarcimento dei danni, anche la rimozione dell'opera e la restitutio in integrum, posto che l'attività materiale dell'autore e del gestore dell'impianto non è qualificabile come pubblica (Cass. 3/6/1996 n. 5077; Cass. 18/9/1991 n. 9726; Cass. SS. UU. 14/03/1991 n. 2724; Cass. 4619/89; Cass. 6954/1988).
Appare quindi evidente che la convenuta ha omesso di riconoscere al legittimo proprietario un corrispettivo per il peso imposto al fondo, con ciò arrecando a questi indubbiamente un danno corrispondente al mancato ristoro per la deminutio subita della pienezza ed esclusività del suo diritto, che merita di essere risarcito in via d’equità, nella misura di Euro 1.100,00.
In ogni caso, qualora l’On.le Giudicante non volesse accordare la somma richiesta a titolo di risarcimento del danno, va ricordato che la Suprema Corte ha stabilito che … A) L'imposizione di una servitù o di altro diritto reale comporta a favore del proprietario del bene e a carico del soggetto al quale l'imposizione giova in modo diretto e immediato, la corresponsione di un'indennità che ha in questa materia, lo stesso fondamento e la stessa funzione che ha nell'espropriazione per pubblica utilità; B) l'obbligo dell'indennità ha un fondamento etico e teorico individuato generalmente in un principio di giustizia distributiva per cui l'onere necessario alla produzione d'una utilità collettiva anziché gravare su un solo soggetto, va proporzionalmente distribuito fra i membri della collettività (Cass. 22/1/1988 n. 481).
Pertanto, alla stregua di quanto affermato, il presente giudizio deve proseguire dinanzi al Giudice di Pace adito per la quantificazione della misura del risarcimento del danno o dell’indennità.

6) Risultanze istruttorie.
Il cd estratto banca dati installazione pali, o documento equipollente prodotto da controparte, è uno scritto proveniente dalla convenuta e non può costituire prova in suo favore. Infatti, la Giurisprudenza ormai costante della S.C. ritiene che un documento proveniente dalla parte che voglia giovarsene non può costituire prova in favore della stessa, né determina inversione dell'onere probatorio nel caso in cui la parte contro la quale è prodotto contesti il diritto.
Inoltre, la convenuta, sin dalla propria comparsa di costituzione, ha riconosciuto e non ha contestato di avere infisso i pali o appoggiato i cavi sul fondo di proprietà dell’istante: tale comportamento porta a ritenere accertato, anche per l’On.le Giudicante, il suddetto fatto. Infatti, appare corretto l’orientamento giurisprudenziale che fa discendere il potere del giudice di ritenere pacifico un fatto in ragione del comportamento processuale della controparte e, in particolare, dall’assolvimento o meno dell’onere di prendere posizione sui fatti allegati dall’altra parte e, conseguentemente, dalle scansioni dei termini decadenziali cui è soggetto il rito civile (Cass. 25/5/2004 n. 10031; Cass. 8/4/2004 n. 6936; Cass. 5/4/2004 n. 6663; Cass. 5/3/2005 n. 4556; Cass. 14/1/2004 n. 405; Cass. 13/9/2003 n. 3245).
In altri termini, la mancata specifica contestazione di un fatto costitutivo del diritto dedotto da uno dei contendenti lo rende incontroverso e non più bisognoso di prova, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua della regola di condotta processuale di cui all’art. 167, 1° comma, cpc, che impone al convenuto di prendere posizione in comparsa di risposta sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti (Cass. 6/2/2004 n. 2299).
Pertanto, ove l’Ill.mo Giudicante dovesse ritenere superflua l’ammissione di prove orali, stante la documentazione agli atti, da cui si desume che l’attore è proprietario dell’immobile, che la Telecom ha esplicitamente ammesso d’avervi installato i cavi,  e che le installazioni effettuate sono destinate a servire altri utenti terzi estranei, proprietari o inquilini di altri immobili, si chiede rinviarsi la causa per conclusioni e discussione.
Tutt’altro impugnato, l’istante, come in atti rapp.to, difeso e dom.to,

c o n c l u d e

affinché l’Ill.mo Giudicante voglia così decidere:
1) accogliere la domanda proposta e, per l’effetto, condannare la convenuta al risarcimento dei danni patiti dall’attore, o in via subordinata, alla corresponsione di un’indennità per i fatti di cui in narrativa, da liquidarsi in via equitativa, nei limiti della somma di euro 1.100,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria, con espressa rinunzia all’eventuale esubero;
2) Condannare la convenuta al pagamento delle spese, diritti ed onorari del pre-sente giudizio, con attribuzione al sottoscritto difensore antistatario.
Salerno, ___________
Avv. Gennaro De Natale

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